“知名人物授權(quán)數(shù)字人直播帶貨”是指，在社會(huì)上擁有一定知名度和影響力的人物如知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學(xué)者、“網(wǎng)紅”等明星藝人，直接授權(quán)廣告主或直播方使用其肖像、姓名、聲音等人格內(nèi)容制作足以“以假亂真”的虛擬數(shù)字人用于直播帶貨。名人作為授權(quán)人，使用數(shù)字人進(jìn)行直播的運(yùn)營者稱為直播方。

　　直播方通過數(shù)字人直播的方式推銷商品或服務(wù)，很可能屬于廣告。此時(shí)，知名人物授權(quán)進(jìn)行數(shù)字人直播，會(huì)被理解為允諾商家使用其個(gè)人的名義或形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，這時(shí)，名人可能成為廣告代言人。并且，現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)閿?shù)字人直播場景的特殊性，他們往往很難事前對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。

　　《廣告法》第56條第3款規(guī)定，廣告代言人負(fù)有注意義務(wù)，名人數(shù)字人直播中會(huì)產(chǎn)生過錯(cuò)及其責(zé)任承擔(dān)問題。我們需要圍繞“授權(quán)數(shù)字人直播帶貨”模式中廣告代言人的過錯(cuò)責(zé)任制度，依據(jù)信賴原理，就名人在對(duì)廣告主和直播方不同授權(quán)情形下的注意義務(wù)進(jìn)行明晰。

　　名人授權(quán)數(shù)字人直播帶貨要負(fù)有義務(wù)

　　為理解名人在授權(quán)數(shù)字人直播中的廣告代言責(zé)任，我們需要理解名人的注意義務(wù)。名人的注意義務(wù)主要來源于消費(fèi)者對(duì)名人廣告代言行為所產(chǎn)生的信賴。因?yàn)閿?shù)字人直播具有“以假亂真”的特點(diǎn)，消費(fèi)者通常難以辨別真假，很容易相信該數(shù)字人便是真人（名人/授權(quán)人），使消費(fèi)者產(chǎn)生信賴。于是消費(fèi)者對(duì)代言人的認(rèn)同便通過代言人的薦證行為而轉(zhuǎn)移成對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)可，進(jìn)而基于對(duì)名人的信賴而選擇數(shù)字人主播所薦證的商品或服務(wù)。

　　消費(fèi)者基于對(duì)廣告代言人薦證行為的信賴而購買，廣告代言人（授權(quán)人）作為信賴的源頭應(yīng)負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合理信賴?yán)娴淖⒁饬x務(wù)，當(dāng)廣告代言人未盡注意義務(wù)而導(dǎo)致消費(fèi)者的信賴?yán)媸艿綋p害時(shí)，此時(shí)廣告代言人的行為便辜負(fù)了消費(fèi)者的合理信賴，從而使代言行為與消費(fèi)行為產(chǎn)生事實(shí)上的因果關(guān)系。進(jìn)而，當(dāng)代言人構(gòu)成虛假薦證，造成消費(fèi)者損害時(shí)，則代言人理應(yīng)對(duì)消費(fèi)者信賴?yán)娴膿p害承擔(dān)責(zé)任。

　　為避免承擔(dān)過重的廣告代言責(zé)任，授權(quán)人應(yīng)關(guān)注那些可以對(duì)影響消費(fèi)者信賴?yán)娴囊蛩剡M(jìn)行梳理，換言之，授權(quán)人可以通過履行自身注意義務(wù)來為自身提供可歸責(zé)性或因果關(guān)系的抗辯以減輕甚至免除代言責(zé)任。

　　在名人授權(quán)數(shù)字人直播的商業(yè)模式中，隨著名人對(duì)廣告主或直播方的授權(quán)不同，應(yīng)盡的注意義務(wù)高低也有所不同。需要從名人授權(quán)的角度，依據(jù)名人對(duì)廣告主、直播方的不同授權(quán)，分析其在不同授權(quán)情形下所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)。結(jié)合實(shí)際，名人授權(quán)主要可以分為“特別授權(quán)”、“一般授權(quán)”與“無授權(quán)”三種情形。

　　特別授權(quán)情形下名人有高度注意義務(wù)

　　“特別授權(quán)”是指，名人在與廣告主或直播方簽訂的代言合同中，明確授予對(duì)方可使用其形象制作數(shù)字人并用于直播帶貨的權(quán)利。此時(shí)名人對(duì)直播方將其形象用于直播帶貨是知情的，亦知道數(shù)字人的薦證行為會(huì)影響直播受眾的消費(fèi)決策，對(duì)于虛假廣告背后的致害風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)有一定的預(yù)知性并負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)。因此，“特別授權(quán)”情形下的名人應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。名人可以從以下方面入手，履行其在“特別授權(quán)”情形下所負(fù)有的更高的注意義務(wù)。

　　以授權(quán)合同約束直播方或廣告主的行為

　　對(duì)于注意義務(wù)的履行來說，事前約定是一種非常關(guān)鍵的履行手段，名人通過事前約定數(shù)字人披露和建立負(fù)面清單的方式可以有效降低數(shù)字人在直播帶貨過程中可能牽涉的虛假廣告風(fēng)險(xiǎn)。

　　其一，名人可以約定披露系數(shù)字人而非真人在直播。名人在與廣告主或直播方簽訂廣告代言合同時(shí)，可以明確約定當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人利用其形象制作數(shù)字人并投入直播時(shí)，應(yīng)當(dāng)在直播間的顯著位置清楚標(biāo)識(shí)聲明此為數(shù)字人直播，做好數(shù)字人主播的披露工作。此舉可以合理降低消費(fèi)者可能對(duì)該“名人形象”數(shù)字人產(chǎn)生的信賴以及對(duì)其帶貨的商品或服務(wù)質(zhì)量的期待，在一定程度上切斷名人的數(shù)字人直播與消費(fèi)者的消費(fèi)行為之間的因果關(guān)系。

　　在直播方明確披露進(jìn)行直播的實(shí)為數(shù)字人主播后，如果消費(fèi)者仍然在該直播間進(jìn)行了消費(fèi)，我們也可以合理認(rèn)為消費(fèi)者的消費(fèi)行為與名人的明星效應(yīng)并無太大關(guān)聯(lián)，消費(fèi)者僅僅只是出于對(duì)商品或服務(wù)本身的期待而進(jìn)行消費(fèi)。此時(shí)如果發(fā)生虛假廣告糾紛，名人可以減輕甚至是免除其廣告代言人責(zé)任。

　　其二，名人可以建立負(fù)面清單等內(nèi)容。名人在合同簽訂時(shí)，可以建立為其量身定制的直播帶貨的負(fù)面清單，在負(fù)面清單上列明其數(shù)字人形象不得被用于法律法規(guī)禁止代言的、政策不允許或較為敏感的或是虛假廣告風(fēng)險(xiǎn)較大的商品或服務(wù)，如容易爆雷的P2P產(chǎn)品等；還可以列明名人基于個(gè)人偏好或擔(dān)憂而不希望其數(shù)字人形象被用于帶貨的某些商品或服務(wù)，最大限度降低名人介入虛假廣告的可能性。

　　在名人與直播方已經(jīng)事先建立負(fù)面清單的情況下，如果直播方違約利用“名人形象”數(shù)字人為負(fù)面清單中的商品或服務(wù)進(jìn)行直播帶貨，且因此發(fā)生虛假廣告糾紛，名人可以相應(yīng)減輕或是免除可能存在的廣告代言人責(zé)任。

　　事前審查資質(zhì)義務(wù)

　　事前預(yù)防是名人在“特別授權(quán)”情形下履行其注意義務(wù)的重要環(huán)節(jié)，除了事先約定外，名人還可以通過在合同簽訂之時(shí)對(duì)廣告主、直播方的資質(zhì)盡到妥善合理的審查義務(wù)以履行其在該情形下較高的注意義務(wù)。重點(diǎn)審查內(nèi)容包括但不限于：廣告主、直播方的營業(yè)執(zhí)照及其上面登記的經(jīng)營范圍、經(jīng)營范圍下的商品或服務(wù)的相關(guān)手續(xù)和證件是否齊全、廣告主與直播方牽涉的法律訴訟案件以及可能涉及的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等。

　　事后通知、舉報(bào)及制止義務(wù)

　　事先預(yù)防工作非常重要，但這并不意味著名人光憑事先預(yù)防便能完全規(guī)避牽涉進(jìn)入虛假廣告糾紛的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵诤贤男袝r(shí)還存在廣告主與直播方違約的可能，所以在合同履行的過程中或是合同履行完畢之后，名人仍然要采取一定的措施以降低消費(fèi)者可能對(duì)其數(shù)字人形象產(chǎn)生的信賴，盡到自己的注意義務(wù)，此時(shí)名人的注意義務(wù)履行手段的重心可以轉(zhuǎn)移到事后的通知、舉報(bào)及制止義務(wù)上。

　　事后的通知義務(wù)一般在廣告主或直播方對(duì)事先約定披露義務(wù)事項(xiàng)違約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。當(dāng)名人與廣告主、直播方約定數(shù)字人披露義務(wù)而直播方未披露時(shí)，對(duì)于不知情的消費(fèi)者來說名人與以其形象制作的數(shù)字人并無本質(zhì)區(qū)別。因此，在此種違約情況下，名人在注意到直播方披露工作的缺失時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知直播方盡快履行數(shù)字人披露義務(wù)，以供消費(fèi)者區(qū)分，并且發(fā)布相關(guān)通知，向社會(huì)公眾說明直播方直播間中的僅為數(shù)字人主播而非本人，及時(shí)將自己與數(shù)字人主播帶貨的商品或服務(wù)做切割。此外，在該種情形下，名人還可向相關(guān)監(jiān)管部門舉報(bào)直播方未按法規(guī)履行披露義務(wù)的事實(shí)，以借助監(jiān)管部門督促其披露義務(wù)的履行。

　　事后的制止義務(wù)表現(xiàn)為，當(dāng)發(fā)現(xiàn)虛假廣告的存在后，名人應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止直播方繼續(xù)將其數(shù)字人形象應(yīng)用于虛假廣告宣傳，如果直播方未能停止此種違約行徑，必要時(shí)名人還可通過關(guān)停直播間等措施，以及時(shí)降低直播方擅自使用其數(shù)字人形象作虛假廣告造成的消極影響。

　　一般授權(quán)情形下名人有制止義務(wù)

　　一般授權(quán)是指，名人只是與廣告主、直播方簽訂一般的代言合同，允許廣告主、直播方使用其形象、聲音等人格權(quán)例如用于產(chǎn)品的包裝上。合同中并未約定授權(quán)直播方使用名人的形象制作數(shù)字人并用于直播帶貨，即名人對(duì)直播方將其個(gè)人形象用于數(shù)字人直播帶貨的行為并不知情。與明確授權(quán)的情形相比，在一般授權(quán)下，由于名人事先并不知道直播方會(huì)超越合同授權(quán)范圍，將其形象用于制作數(shù)字人并用于直播帶貨，因此，相較于特別授權(quán)而言，在一般授權(quán)下名人所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)更低，此時(shí)名人主要履行的是制止義務(wù)。

　　“制止義務(wù)”包括但不限于以下幾種情形：一是當(dāng)名人發(fā)現(xiàn)其個(gè)人形象被直播方擅自用于制作數(shù)字人進(jìn)行直播帶貨時(shí)，名人需及時(shí)通知直播方停止使用其形象進(jìn)行直播帶貨的侵權(quán)行為；并同時(shí)通知直播平臺(tái)對(duì)直播方使用其形象進(jìn)行直播帶貨的直播間采取制止措施如關(guān)閉直播間。二是及時(shí)向社會(huì)公眾發(fā)表聲明，及時(shí)闡清其并沒有授權(quán)該直播方使用其形象用于數(shù)字人直播帶貨，及時(shí)“制止”消費(fèi)者的消費(fèi)行為。如果消費(fèi)者明知該數(shù)字人直播并未取得授權(quán)而堅(jiān)持購買的，消費(fèi)者此時(shí)對(duì)名人并沒有形成合理的信賴，其不享有信賴?yán)?#xff0c;此時(shí)則不能認(rèn)為消費(fèi)者的消費(fèi)行為及后續(xù)的損害與名人的廣告代言行為存在因果關(guān)系，故其不能主張名人承擔(dān)廣告代言責(zé)任。

　　無授權(quán)情形下名人不承擔(dān)注意義務(wù)

　　在名人無授權(quán)的情況下，如果直播方擅自使用名人形象制作數(shù)字人并進(jìn)行直播，此時(shí)名人不構(gòu)成廣告代言行為。根據(jù)市場監(jiān)管總局等七部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范明星廣告代言活動(dòng)的指導(dǎo)意見》第5條第1款的規(guī)定，企業(yè)冒用明星名義或者盜用明星形象進(jìn)行廣告宣傳的，不屬于廣告代言行為?？梢?#xff0c;在無授權(quán)的情形下，不能認(rèn)定該名人屬于直播方的廣告代言人，名人不需承擔(dān)任何的廣告代言人責(zé)任。相反，根據(jù)《廣告法》第68條第4款的規(guī)定，名人還能夠向擅自利用其形象的直播方追究侵權(quán)責(zé)任。故而在無授權(quán)的情況下，名人不需承擔(dān)任何的注意義務(wù)。

　　（作者單位：廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，北京市中倫（廣州）律師事務(wù)所? □鄧洪亮 陶?qǐng)@ 張泓麟 姚志偉 周拯）